Licitações para ME e EPP: empate ficto, regularidade fiscal e os limites da nova lei

A empresa perdeu o pregão por quarenta e dois reais. A proposta vencedora era de outra companhia, maior, que não tinha direito a benefício nenhum. A diferença entre as duas era de 0,9%.

Havia um caminho ali: enquadrada como empresa de pequeno porte, ela poderia ter sido convocada para cobrir a proposta melhor classificada, por estar dentro da faixa de empate ficto. Não foi, porque não havia declarado o enquadramento no sistema.

Benefício que a lei concede e a empresa não reivindica não existe na prática. E, em contratação pública, quase todos eles dependem de uma declaração feita no momento certo.

O que a lei garante, em uma frase

O art. 4º da Lei 14.133/2021 manda aplicar às licitações os arts. 42 a 49 da Lei Complementar 123/2006. Com isso, o tratamento favorecido à microempresa e à empresa de pequeno porte, que já existia, passou a conviver com o regime da nova lei de licitações.

Na prática, são quatro benefícios distintos, e eles funcionam em momentos diferentes do certame.

Regularidade fiscal: participar antes de estar em dia

Este é o benefício menos conhecido e o que mais muda a decisão de participar.

O art. 42 da Lei Complementar 123/2006 estabelece que a comprovação de regularidade fiscal e trabalhista da microempresa e da EPP só é exigida para efeito de assinatura do contrato. A empresa participa, disputa e pode vencer com certidão pendente.

O art. 43, §1º, dá o prazo: havendo alguma restrição na comprovação, assegura-se o prazo de cinco dias úteis, contados da declaração de vencedora, prorrogável por igual período a critério da administração, para regularização.

Dois cuidados. O primeiro é que a pendência precisa ser declarada: a empresa apresenta a documentação, ainda que com restrição, e não simplesmente omite. O segundo é que o §2º prevê a decadência do direito à contratação se a regularização não ocorrer no prazo, com convocação dos demais licitantes.

Esse benefício resolve uma situação comum: a empresa tem capacidade técnica e preço competitivo, mas está discutindo um débito fiscal. Antes, ficava de fora. Hoje, participa e tem uma janela para resolver.

Empate ficto: a segunda chance de cobrir a proposta

O empate ficto é o benefício que mais gera contrato e o que mais se perde por desconhecimento.

Os arts. 44 e 45 da Lei Complementar 123/2006 criam um empate que não é empate de verdade. Considera-se empate quando a proposta da microempresa ou EPP for igual ou até 10% superior à proposta mais bem classificada. Na modalidade pregão, esse intervalo é de até 5%.

Ocorrendo esse empate, a microempresa ou EPP mais bem classificada é convocada para apresentar proposta inferior à vencedora, no prazo legal, sob pena de preclusão. Se não o fizer, convocam-se as demais que estiverem na faixa, pela ordem de classificação.

O ponto decisivo é o prazo. A convocação ocorre no curso da sessão, e quem não está acompanhando o pregão naquele momento perde o direito. Não há recuperação posterior.

Há ainda uma condição que muitos ignoram: o benefício só se aplica se a proposta mais bem classificada não for, ela própria, de microempresa ou EPP. Entre duas empresas do mesmo porte, não há o que equalizar.

Cota reservada e item exclusivo

O art. 48 da Lei Complementar 123/2006 prevê três instrumentos que atuam antes da disputa, no desenho do próprio edital.

• Licitação exclusiva para microempresa e EPP nos itens de contratação cujo valor seja de até oitenta mil reais.
• Exigência de subcontratação de microempresa ou EPP, quando a administração assim definir.
• Cota reservada de até vinte e cinco por cento do objeto, nas contratações de bens de natureza divisível.

Para a empresa, isso significa que a leitura do edital precisa identificar se há item exclusivo ou cota reservada, porque a disputa nesses lotes é inteiramente diferente: concorre-se apenas com empresas do mesmo porte.

O art. 49 lista as hipóteses em que esses instrumentos não se aplicam, entre elas a ausência de mínimo de três fornecedores competitivos enquadrados e a situação em que o tratamento diferenciado não for vantajoso para a administração ou representar prejuízo ao conjunto do objeto.

Os limites que a nova lei trouxe

O art. 4º da Lei 14.133/2021 aplicou os benefícios, mas com recortes próprios, e é aqui que empresas em crescimento tropeçam.

O §1º afasta a aplicação dos arts. 44 e 45 da Lei Complementar 123/2006 quando o valor estimado da licitação, ou do item, supera a receita bruta máxima admitida para enquadramento como empresa de pequeno porte. Em licitação de valor alto, o empate ficto simplesmente não existe.

O §2º restringe o benefício à microempresa ou EPP que, no ano-calendário da licitação, ainda não tenha celebrado contratos com a administração pública cujos valores somados extrapolem aquele mesmo limite, e exige que o licitante declare a observância dessa condição.

O §3º resolve a dúvida dos contratos longos: na contratação com vigência superior a um ano, considera-se o valor anual do contrato para aplicação dos limites.

A consequência prática é que o enquadramento precisa ser reavaliado a cada certame, e não uma vez por ano. Empresa que fechou contratos relevantes no primeiro semestre pode ter perdido o benefício para o segundo, e declarar o que não é mais verdade cria problema maior que a perda do benefício.

O que o benefício não resolve

Tratamento favorecido não é dispensa de requisito. Três coisas continuam valendo integralmente.

A qualificação técnica, que exige atestado compatível com o quantitativo do objeto. A qualificação econômico-financeira, com os índices contábeis definidos no edital. E o cumprimento do contrato, porque a empresa de pequeno porte responde pelas mesmas obrigações e está sujeita às mesmas sanções dos arts. 155 e seguintes da Lei 14.133/2021.

Vencer um certame com estrutura insuficiente para executá-lo costuma terminar em processo sancionador, e a sanção de impedimento de licitar atinge a empresa pequena com muito mais força do que a grande, porque compromete a maior parte da sua carteira.

Leia também

• Licitações, compliance e sanções: edital, matriz de riscos e defesa no processo sancionador.
• Simples Nacional e crédito: o efeito do regime na competitividade.
• Fornecedores e terceiros: documentação e responsabilidade na cadeia.
• Licitações e contratos administrativos: como o escritório atua nessa frente.

Conteúdo informativo e autoral, sem promessa de resultado e sem oferta a caso concreto, nos termos do Provimento CFOAB 205/2021. Não constitui parecer jurídico nem cria relação advogado-cliente. Os limites de valor são atualizados periodicamente; confira a norma vigente e o edital aplicável antes de decidir.

Fontes

Lei Complementar 123/2006 (Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte), arts. 42 e 43 e §§ (comprovação de regularidade fiscal e trabalhista apenas para a contratação e prazo de regularização), 44 e 45 (empate ficto e ordem de convocação), 47 e 48 (tratamento diferenciado, licitação exclusiva, subcontratação e cota reservada) e 49 (hipóteses de não aplicação). Lei 14.133/2021, art. 4º e §§ 1º a 3º (aplicação dos arts. 42 a 49 da Lei Complementar 123/2006, limites por valor estimado, por contratos celebrados no ano-calendário e critério do valor anual nos contratos plurianuais), arts. 60 (critérios de desempate), 62 e 63 (habilitação) e 155 e seguintes (infrações e sanções). Lei Complementar 147/2014, que alterou o regime de tratamento diferenciado em compras públicas.